Aが所有する甲土地上にBが乙建物を建築して所有権を登記していたところ、AがBから乙建物を買い取り、その後、Aが甲土地にCのために抵当権を設定し登記した。この場合の法定地上権に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、誤っているものはどれか。
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解説
💡 法定地上権は「抵当権設定時」に土地と建物が同じ人のものかで決まる。建物の登記名義は問わない。
土地の所有者が地上建物を買い取った後に土地へ抵当権を設定した場面で、法定地上権が成立するかを問う問題。
肢1 誤り 法定地上権は、抵当権の設定の時に土地と建物が同一の所有者に属していれば成立する（民法第388条）。建物の所有権移転の登記まで備えている必要はない（最判昭48.9.18）。AがBから乙建物を買い取った後に抵当権を設定した以上、登記がB名義のままでも法定地上権は成立する。
肢2 正しい 抵当権の設定の時に土地が更地であれば、抵当権者は建物の負担のない土地として評価しているので、その後に建てられた建物のために法定地上権は成立しない（判例）。
肢3 正しい 土地と建物に共同抵当権が設定された後に建物が建て替えられた場合、新しい建物に土地の抵当権と同順位の共同抵当権が設定されたなどの特段の事情がない限り、新建物のために法定地上権は成立しない（最判平9.2.14）。抵当権者は土地と建物の全体の価値を押さえていたからである。
肢4 正しい 抵当権の設定の時に土地と建物が同一の所有者に属していれば、その後に建物が第三者に譲渡されて所有者が異なっても、抵当権の実行により法定地上権が成立する（民法第388条、判例）。
正解は 1 です。